合同审查随笔系列

     合同审查审查既是律师非诉业务的重要内容，也是企业法律工作者的主要任务。通过认真细致深入的审查，既可以有效的降低合同签定后潜在的隐患和风险，也可以适当的避免在合同履行中出现的不必要的分歧和讼争。因此在合同审查和签定中应当重视以下几个方面：

之一 ：字斟句酌 注重细节  

    在一份完备的合同中，词语是构成合同的最基本要素。合同中的用语必须既要符合专业要求,又不能过于生涩或者出现歧义,表达要做到精确、明了、具体。在日常合同的签定中，合同中的用语常常存在如下的问题：  

    其一、用语似是而非  

    法律术语在不同法律规范中具有不同的含义，如果在合同的订立中不加以区分和严格的定义，就可能导致诉讼的纷争和不利的后果。例如在合同中或者企业出台的大量的文件里大量使用的“商业机密”其实没有明确的法律定义，标准的术语是《中华人民共和国反不正当竞争法》中的“商业秘密”。因此“商业机密”如果在合同中不预先作一个明确的定义，那么在遇到纠纷时必然陷入各执一词的窘境。  

    在合同中对于双方当事人的称谓也应当前后一致，否则导致逻辑上的混乱，比如在一份商业合同的违约责任条款中罗列了大量的违约条款，这些违约行为有些是甲方引起，有些是乙方造成，然而在违约责任的承当方式上合同的拟订人只是笼统的列明了违约方应当赔偿多少损失。这样不加以细化的笼统的约定既失去严肃，也降低效果。因为违约情形的不同，导致给对方造成的损失也不同，而笼统的约定赔偿标准可能对某些违约行为偏低，也可能畸高，起不到应有的作用。  

    其二、词义难以衡量  

    在大量的商业合同中，合同条款中经常出现“基本符合”“基本一致”“最大限度”“达到国家权威机构的认定标准”“严重”“众多”“立即”“迅速”等缺乏衡量标准的用语，其表达的意思不能确定，也缺乏可操作性，除非予以具体化或者量化，否则等于没有约定，这样的约定可以说是毫无实际意义。  

    合同中关键的词语含义必须准确具体，不能有多重含义，否则在具体的语境中会导致语义的混乱，导致不必要的纷争。 如下几个案例清楚的显示了这一点：   

    案例之一：    两年前姐姐晓蓉主动借给妹妹晓云6000元钱，双方立下借据，言明两年后偿清。一年后姐姐晓蓉开出租车因车祸死亡，妹妹晓云提前归还姐夫部分钱款，双方又立下“还欠款4000元整”的字据。借款两年期满时，晓云夫妇携带2000元钱及谢礼去姐夫家还钱。姐夫说晓云夫妇所欠钱数额是4000元而不是2000元。晓云夫妻认为字据所写是“还（huan）欠款4000元”，只欠2000元未还。而姐夫则说字据上写的是“还（hai）欠款4000元”，还有4000元未还。双方对“还”字的不同理解闹上了法庭。  

　     案例   之二：张某向既是邻居又是同事的高某借款14000元，张某归还高某部分钱款后向高某打了借条，内容为：“张某借高某人民币14000元，今还欠款4000元。”由于张某一直未再还款。高某将“还”读为“huan”，向法院起诉要求张某归还欠款1万元。张某将“还”读为“hai”，称只欠4000元。北京市丰台区人民法院判决张某返还高某欠款1万元。接到判决书后，张某履行了判决。  

　     案例   之三：农民林某为了买摩托车向夏某借了5000元，并写了借条：“今借到夏某人民币5000元整”。一个月后，林某在借条上又写下了“还欠款4000元”的字样。一年后，夏某向法院起诉，称林某除借了5000元外，还(hai)欠款4000元。要求林某还款9000元。林某辩称，只借了夏某5000元，而且已经还(huan)了4000元。法院判决林某还款9000元给夏某。  

    同是一个借字，如果在条据中仅仅约定“今向某某借款10000万元”就会导致本可避免的争议，双方可能为谁向谁借纠缠不清。  

   其三、混淆专业术语  

       合同作为一种具有法律意义的文件，用语应力求精准、具体、明了，切忌含混不清和错误用词。有些用语具有专门的法律意义，有些事项有专门的法律用语，都区别于日常的生活用语。这要求语言文字和法律两方面的功底。比如，“签定”与“签订”是不同的，订立合同应该用“签订”；再如，“定金”是法律规定的一种担保方式，是一个专门的法律术语，违反定金条款要适用定金罚则，如果写成了“订金”，“预订金”， “保证金”“诚意金”等，都不能成立法律上的定金条款；又如“中止”与“终止”法律后果也迥然不同。  

    因此在合同的签定中，对于合同用语做到字斟句酌、反复推敲，如此可以减低措辞的失误导致的隐患和歧义，避免无谓的纷争 ，从而有效提高签定的合同的质量。    

                            之二：防微杜渐  控制风险  

    合同审查的主要目标就在于进行一个风险的预防和控制，那么这个风险来在什么地方，如何控制？不同的合同有不同的具体情形，由于中国经济的转型，一系列的配套制度和措施需要不断完善，更由于诚实信用的价值体系仍然在建设的初步阶段，既缺乏硬件的保障，更缺乏软件的支撑；所以在商业上就呈现出了尔虞我诈见利忘义反复无常朝三暮四等不诚信的一种现象，这种商业的氛围大大提高了交易的风险也大大增加了交易的成本；那么在这样一个缺乏诚信、资讯不对称的前提下，要进行一个风险的预防和控制，是一个最为基础和基本的工作，这个风险的控制就不要我们根据经验和法律对合同履行中可能发生的违约情形进行一个充分的假定，并对这些情形出现后如何处理提出一套可靠的预案，实际上这就归于违约责任这一大的框架中  

之三：瞻前顾后  形成系统  

    每一份合同都有几个主要的必要条款构成，当然根据交易的需要和履行的记录对条款可作必要的调整和删减，而在合同订立后至履行完毕，由于双方交易的不断增加或者由于合同约定的缺漏，双方可能会在一系列的补充协议或者传真或者电子文档中作补充或者更新的约定，这些一系列的补充合同、传真、电子邮件等就和此前的合同一起构成不可缺少的组成部分，那么在审查合同中，对于所有的这些材料中同类的约定比如交货时间、检验时间、质量异议期间、违约责任等都应当作为一个系统来进行看待、来展开审查；审查约定是否前后矛盾、是否前后重叠、是否挂一漏万；审查中就应当对此进行必要调整修正、增减，从而使得系统类的同类约定不冲突、不重复、不罗嗦、不遗漏；不仅使得合同的在内容上更加完善，在形式上更加精美，而且在发生纷争通过诉讼解决时能作为有效的证据，不至于因为合同文本语言凌乱、前后矛盾、内容粗糙而大大降低其在诉讼中的证据效力。  

之四：举一反三  注重全面  

       注重对合同条款约定特别是违约责任条款的约定的全面性的审查,需要我们在审查合同中采取发散性的思维方式,尽可能穷尽某些合同条款在履行中可能发生的问题,比如合同缔约后不履行的违约责任,不履行的情形细分起来就包括完全不履行、部分不履行、不按质履行、提前履行、超期履行等情形,又如质量瑕疵既包括标的物的形状体积包装等外在的有形的部分，更应当注重对产品内在质量无法通过简单的视觉判断就能确定合格与否的产品的内在质量问题，对产品的内在质量，如果没有产品说明书或者保证质量期限的约定，那么就应当约定具体的检验期间检验机构检验标准，以免在发生质量问题时由于缺乏产品内在质量的验收期间验收标准验收机构而陷入被动；每种情形应承担的法律责任也不尽相同,这就需要我们在条款设计中尽量穷尽可能发生的问题并提出责任承担的具体措施.      

       比如违约责任条款，首先要明确的是，在合同不履行不完全履行不合格履行不及时履行的前提下才能主张违约责任。所以要求一方承当违约责任的前提是该方有违约的事实，既然是违约，就应当有约在先，就应该有详细明确具体的约定，而很多单位提交的合同草案或者合同文本对于违约责任的约定相当粗糙，要么就是“违约责任，按照《中华人民共和国合同法》的相关规定办理”要么就是在违约责任下面笼统的罗列几条违约的情形，而不规定责任的承担方式和违约金的计算方法，从而使得违约责任的承担变成一纸空文。违约责任的设计实际上就是一个假定和处理的过程，如果我们对合同订立和可能出现的风险假定得越充分越细致，对责任的承担约定得越明确越具体，那么实际上对合同的双方都形成了一种良好的制约，有效的保证了合同的履行。曾经在一个商务谈判中，一家软件公司的法律顾问抱怨我们对违约责任罗列得太多，甚至赔偿累计数额已经超过合同标的，我们出的解释就是实际上你混淆了一个概念，我们对于违约责任做了一个充分的假定，只有在出现约定的情形时，才有相应的责任条款能被援用。  

之五：中规中矩  符合规范  

  1   内容的规范性  

    比如在争议的解决中，有些合同既约定了法院管辖由约定了仲裁，实际上这样的约定是无效的，因为在真正发生争议提交解决时没有办法同时选择；所以合同的约定必须明确具体可操作，另外一些本来法律就有明确规定的刚性条款在合同中约定也缺乏实际意义，比如在合同中约定发生劳动争议提交劳动争议仲裁机构仲裁，因为按照《劳动合同法》的规定，劳资争议必须先提交劳动仲裁，对仲裁不服的再提交诉讼。所以对法律有强制性规定的进行约定缺乏实际意义了。  

    2、形式的规范  

    形式的规范对于合同内容的协调，对于逻辑的清晰，对于结构的完整，对于质量的提升都很有意义，形式的规范包括单位名称的应当统一，如果缔约一方是公司企业政府机构等单位就应当与其注册登记或者公章上的名称一致。以避免内容出现不必要的混乱。  

       之六：宽严适中  因事制宜