转李银河

 昨天参加2011年度性与性别事件评选，北京江鹤淫秽品案入选。案件如下：24岁女青年江鹤自2008年至2009年间，通过互联网登录到北京广典互动文化传媒有限公司建立的“西陆网站”论坛，上传《兽》、《兄有弟攻》、《金玉罗刹》等数篇淫秽小说进行传播，点击量共计8万余次。法院经审理认定，江鹤触犯传播淫秽物品罪，判处拘役四个月。此案的法律依据是现行中国淫秽品法：关于网络传播淫秽物品，依据我国相关司法解释，传播淫秽视频文件20个以上、音频100个以上、文章或图片200个以上、传播的淫秽电子信息实际被点击数达到一万次以上等，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，数量达到以上单项标准二倍以上、数量达到两项标准以上或造成严重后果的，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

   与广州孙志刚被打死、南京马尧海换偶案的三年半徒刑相比，北京江鹤的拘役四个月判决似乎相当温和，不值一提。但是根据案件情节，即使判拘役一天，问题也很严重。因为江的行为应当受到宪法关于言论自由和出版自由条款的保护，按照宪法条文，她有权利做这件事。她的判罪是宪法与淫秽品法自相矛盾的产物，她是一个法律条文缺陷的牺牲品。

   一方面打击儿童色情，一方面发展成人色情业，这是美国的做法，也是国际上的通常做法：“尽管美国打击儿童网络色情毫不手软，但对成人色情内容却任其泛滥。据统计，美国是世界上最大的色情内容生产国。2006年美国的色情产业销售额达133亿美元，其中网络色情内容销售额为28亿美元。”（管克江：美国立法打击网络色情，人民日报2010.1.5）

　　欧盟国家也遵循统一的原则，不反对成年人网络色情，只反对儿童网络色情：“在欧盟国家，色情行业每年的营业收入约达500亿欧元。近年来，随着信息业和互联网的发展，色情之手不可避免地伸到了连接千家万户的互联网上。在欧盟国家，由于性观念开放，成人性场所和性交易在不少国家都得到默许，因此，成年人色情网站的存在就毫不稀奇了。欧盟国家比较担心、并着力打击的是那些以不满16岁青少年为对象的色情网站。据不完全统计，在欧盟国家，教唆、引诱并组织儿童进行色情交易的网站约在2万至10万家之间，数目之大不能不让欧盟国家的家长们忧心忡忡。对那些故意传播儿童性犯罪内容的网站，刑法第383条也规定了严格的惩处措施。所有出售、出租、批发、播放带有儿童色情内容的人或网站都将受到严惩，其中当事人将受到5年到10年的监禁，同时处以0.25万至5万欧元的罚款。不仅如此，那些容忍公司职员观看网上儿童色情节目而知情不报的雇主同样也要受到法律制裁。”（姚立：比利时 让色情网远离青少年，人民日报2004.8.10）

   世界上许多国家控制网络色情的原则都是这样的：不干涉成年人的色情消费，只干涉青少年接触淫秽品：

　　英国：《英国关于手机新形式内容的自律执业条例》规定，可以采取“年龄确认”方式控制手机用户可访问内容的范围。手机用户只有在购买手机卡时出示年龄证明,才能获取那些受限内容的访问权。

　　韩国：韩国电信部专门采取措施，规范使用手机的青少年，新规章要求，青少年在获取手机服务商服务前，要单独签署协议。

　　意大利：意大利是欧洲首个采用微软互联网儿童色情屏蔽系统（CETS）的国家。CETS是微软投入700万美元开发的一个安全增强型数据库。意大利警察特别通信部表示，微软的这款CETS儿童色情追踪系统可以把对网络色情案的调查效率提高80％。

　　瑞典：瑞典政府近日向国会递交提案，要求对与青少年和儿童有关的网络色情犯罪加强打击力度。政府的新法案若能得到批准，不仅是那些传播色情和以网络色情谋利的人将被处罚，而且通过互联网付费观看青少年和儿童色情图片及视频的人也将受到法律制裁。瑞典网络公司也积极开展自律行动。

　　美国：美国从1996年到2000年先后出台了4部法律，其中最新出台的《儿童互联网保护法》规定所有公共网络资源必须安装色情过滤软件，否则就无法获得政府提供的技术补助资金。

   新加坡：新加坡政府成立“互联网家长顾问组”，由政府出资，通过举办培训班等方式，帮助家长指导孩子安全上网。传媒发展局还设立了500万美元的互联网公共教育基金，用于研制开发有效的内容管理工具、开展公共教育活动和鼓励安装绿色上网软件。（牛瑞飞：保护孩子　多头并举，人民日报2010.1.11）

   法国：法国专门制定了《未成年人保护法》，对传播污秽内容的网站和对利用网络腐蚀青少年的犯罪行为从重处罚。除了强调“堵”以外，法国还特别注重“疏”。法国的儿童非常快乐：在学校受到平等、多面的教育，校外活动也丰富多彩。法国的儿童娱乐场所和设施到处都是，骑车、滑板、攀岩、爬绳、游泳、滑雪、打橄榄球……让孩子们玩儿出智慧、自信和开心，这对抵制网络有害内容的入侵尤显重要。

　　西班牙：随着互联网和手机的普及，西班牙网络儿童色情犯罪也猖獗起来。西班牙当局对此类犯罪加大了打击力度。在立法方面，西班牙对刑法不断完善，加重了对儿童色情犯罪的定罪量刑。现在的刑法将拥有儿童色情制品也定为犯罪，可判处一年监禁。出售儿童色情制品者可判处入狱8年。国家网络犯罪技术侦察局自2001年组建以来，抓获网络儿童色情犯罪分子近600名。

　　日本：日本有应对网上涉黄内容的法律，名为《关于处罚致使儿童卖春、儿童涉黄相关行为以及儿童保护法律》。该法律中定义的“儿童”是指未满18岁者。对于在互联网等媒体上散布有害信息者，视情节轻重给予判刑3年、罚款300万日元或判刑5年、罚款500万日元的处罚。警方2009年6月制定了“根绝儿童涉黄信息的重点程序”。

　　德国：为保护未成年人的身心健康，德国对利用互联网和手机传播青少年（14至18岁）色情和儿童（14岁以下）色情内容均已立法追究，特别是对后者打击力度更大。根据德国刑法第184b条，拥有儿童色情内容者，可判处最多2年徒刑或处罚金；传播上述内容者，可处3个月至5年徒刑，并且不得以罚代刑；如果是出于商业目的或者团伙犯罪，则可加重判处6个月至10年徒刑。这是目前德国打击网络色情运用最多的法律依据。

　　澳大利亚：根据澳法律，拥有儿童色情图片和音像资料者，最高可获10年监禁。在澳大利亚，成人色情服务或成人网站跟电影一样，是分级并纳入服务项目的。这些内容，人们可以从互联网得到，也可以从手机服务商处购买，但手机服务商会要求你证明自己年满18岁，而且是这个账户的户主。为避免青少年接触到不该接触的内容，澳大利亚联邦政府曾经拨出9000万澳元来协助有子女的家庭筛选网站，包括免费提供一种过滤软件。（顾玉清等：打击互联网和手机淫秽色情信息，多国正在积极行动中呵护孩子们清纯的目光，人民日报2010.1.11）

   从《人民日报》报道的各国扫黄策略可以看出，虽然具体做法有差异，但是一个共同的原则是：只打击儿童色情，不打击成人色情。这是中国的淫秽品管理与其他国家最大的区别。中国的成年人也是成年人，为什么在淫秽品消费问题上必须对他们使用管理儿童的标准？这是中国扫黄事业的合法性危机，也是60年扫黄拉锯战永远无法成功的根本原因。如果我们还不根据国际惯例对目前这种荒谬的、与宪法相矛盾的淫秽品法加以改造，江鹤这样的普通公民还会继续受到伤害，广大中国成年人的淫秽品消费权利还会继续受到伤害，宪法关于言论自由的原则还会继续受到伤害。