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劳动法与劳资关系专家，资深培训师，法学硕士。上海画雨企业管理咨询有限公司总经理。劳动法在线laborlawnet.com创始人、首席顾问，《劳资关系》总编。上海市劳动学会劳动法专业研究会委员、上海市法学会财税法研究会干事。最新两部著作：《劳动合同法实务操作与案例精解》（独著，法制社08年版）、《劳动派遣中的法律实务操作指引》（合著，法制社08年版）。联络方式：simon.w ang@laborlawnet.com。
人才市场报之六：规章制度也要遵守“规矩”
访问量[314] 评论数[0]规章制度是用人单位管理劳动者的内部“游戏规则”，《劳动合同法》特别给企业的规章制度定了“新规矩”。在
本期策划：薛伟平 李洪
主持人：李洪（职涯智库网www.51zhiku.com副总经理）
HR嘉宾：
吴蕾 上海华东电脑股份有限公司人事行政部副经理
顾敏 华腾微电子人事行政主管
沈佳妮 拓米国际有限公司行政部部长
时春雨 上海畅呈智能系统有限公司人力资源部主管
点评专家：
王桦宇 劳动法在线laborlawnet.com首席顾问
规章制度也要遵守“规矩”
本报记者 薛亚芳整理
案例1：规章制度没有经过公示程序不生效？
主持人：欢迎大家来参加本期的沙龙。今天的主题是用人单位规章制度的问题。我们先来看第一个案例。
章某是上海某汽车工业有限公司零部件装配流水线上的一名操作工，2008年2月底由于原材料供应紧张公司宣布停工停产，章某便休息在家。
请大家讨论，规章制度没有经过公示程序是否绝对不生效？引申开来，规章制度生效需要满足哪些内容上和程序上的要求？
[圆桌论案]
顾敏：据我所知，没有经过公示程序的规章制度应该是无效的。规章制度要生效，在内容上必须是合法的，程序上要经过职工代表大会讨论。有的企业员工比较少，要经过全体员工讨论。最后当然还必须要进行公示。
吴蕾：我主要谈谈规章制度要生效在程序上的要求。首先，我认为规章制度在程序上应更强调通过工会听取员工意见，如果没有成立工会，那么必须找职工代表听取意见；其次，规章制度必须经过公示。这里公示的手段也有讲究。据我了解，很多用人单位公示的做法一般是三种：将规章制度挂在公司内网上、在员工食堂等公共场所张贴、通过内部邮件系统给员工发邮件告知。这三种方式都不错，但是一旦发生纠纷，公司要举证已经进行过公示可能会有困难。比如，员工矢口否认曾经看到过食堂的张贴等。所以，建议用人单位在采用上面三种办法公示后，最好还是把规章制度用书面文本的格式请员工签订确认，这样在法律效力上是比较管用的。
时春雨：我们一般是在新进员工的入职培训中进行规章制度的告知，需要员工签字的就直接请员工签字然后放进员工档案。
王桦宇点评：
公示别忘取得证据
“老板决定，员工执行`”是用人单位特别是民营企业过去管理体制的常态，而根据《劳动合同法》的规定，用人单位制定规章制度，需要征求劳动者的意见，“民主”成为规章制度生效的程序要件。换言之，“老板”必须先向员工“打报告”。
根据最高人民法院的相关司法解释，用人单位通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。结合《劳动合同法》的相关规定，归纳起来，用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括三个方面：制度条款内容合法合理、经由民主程序和经由公示程序。
民主程序是指公司制订重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议；公示程序则是指企业应当按照法律的规定，通过某种程序将规章制度或重大事项的内容使劳动者知晓。
公示或直接告知员工的方式有很多种，但无论哪种方式，其目的都在于让员工知晓，以便在实际劳动过程中遵守执行。企业可以根据实际情况来选择合适的方式，并务必取得能够证明已经公示或直接告知员工的证据。如刚才吴经理所说，让员工签收，或组织规章制度的培训、员工入职考试等等。
本案中的用人单位显然是在公示程序上出了问题，或者说未能取得能够证明已经公示或直接告知员工的证据，因此最后仲裁裁决公司不能依据没有经过公示或者没有安排让员工知晓的规章制度处理员工，所以撤销该除名处分决定。
案例2：员工被末位淘汰被认无效
主持人：现在进入第二个案例。2008年7月，
请大家讨论，末位淘汰制是否有效？如何改进末位淘汰制方为合法？
[圆桌论案]
顾敏：新法实施后末位淘汰是不合法的，但之前在企业的实际操作中很多是这样操作的。我个人认为末位淘汰这种做法很不人性化。因为总有人排在最后一个，所以末位淘汰就成为一种必然。而我理解应该是员工不合格或者不能胜任岗位才能被解除，所以应该是每个岗位制定一个标准，按照能否达到这个标准来考核员工的业绩，而不是简单的排在最后就OUT。
时春雨：我们公司一向不做末位淘汰，也没有这个必要。因为现在销售员工的薪水大多是低薪加提成的模式，底薪一般都很少，销售人员为了收入也必然会全力以赴，如果他一直做不出业绩，很快自己也就自行走人了。所以我们的销售人员大多是自然淘汰的。
吴蕾：我了解到很多用人单位在考核销售人员时确实是这么操作的，但在劳动合同或规章制度中进行这样的明确约定有违法的嫌疑。
王桦宇点评：
末位直接淘汰不合法
很多用人单位采用末位淘汰的办法来激励和刺激员工尽可能地达成相应的特定业绩。但仅因员工表现末位而将其解聘，与法律法规存在冲突。
《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可提前30日书面通知解除合同。然而，业绩排在末位并不等同于这里的“不能胜任工作”。正如
那么企业应如何正确行使法律上非过失解除权呢？首先，企业可以建立以业绩为主要考核依据的绩效考核制度。比如，可以简单设置A、B、C三个等级的评价标准，A表示完全胜任工作，B表示基本胜任工作，C表示不能胜任工作。排名末位的员工如果被评级为C，企业此时可安排该员工进行培训或调整员工的岗位，取得员工本人培训或调岗的确认书后，在下一个考核期间，经过考核仍然不合格的，企业此时完全可以行使非过失性解除权，即提前30天解除合同或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。其次，相关的岗位、级别和薪酬管理制度相配合，即通过员工的薪酬升降来体现激励。
案例3：劳动合同与规章制度不一致时如何处理？
主持人：现在进入第三个案例。
请大家讨论，劳动合同与企业规章制度冲突时如何处理？规章制度在劳动争议中有何作用？
[圆桌论案]
顾敏：我认为应该按以员工有利为准。
吴蕾：最高人民法院有个解释，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动合同效力优于规章制度。而且，在这个案例中，
沈佳妮：规章制度主要是合法的，在劳动争议中可以作为审理的依据。但前提是该规章制度的内容、制定程序、公示等满足合法的要求。
王桦宇点评：
以“劳动者请求”为判案标准
本案主要涉及到劳动合同与规章制度的效力判定问题。劳动合同和公司规章制度都有关于年终奖的相关内容，双方争议的焦点在于年终奖的发放到底应该以哪个为准。劳动合同的订立和变更是双方行为，它是双方当事人意思一致而产生合意，劳动合同变更也需要双方协商一致。规章制度是用人单位单方制订并用于规范其生产经营秩序的一种内部规则，属于用人单位依法享有的经营管理自主权的范畴，是单方行为。在劳动法领域内，双方行为具有比单方行为更高的效力。
本案给用人单位的启示是，企业的规章制度修订后，碰到与原先劳动合同约定有出入的地方处理一定要慎重，建议按照老人老办法，新人新办法，或者按照修改后规章制度及时变更劳动合同中的条款，避免出现矛盾。
关于规章制度在劳动争议中的作用，根据最高人民法院相关司法解释，用人单位通过民主程序制订的规章制度，不违法国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。据此，企业的规章制度在解决劳动纠纷时必须具备合法的条件并经由法定的程序才能适用。
