昨日高等法院上訴庭開始審理「外傭居港權案」。無論該案件的審訴結果如何，都很大機會上訴至終審法院。屆時，香港的法治可能面臨重大考驗。

政府主張尊重立法原意

有外傭申請成為香港永久性居民，但遭入境處人事登記處根據《入境條例》拒絕，她們於是向高等法院提出司法覆核。去年高等法院原訟庭便就其中一個案件裁定，《入境條例》拒絕將外傭留港工作期間視為「通常居住」違反《基本法》；政府不可利用入境管制措施及本地法例，損害《基本法》賦予符合資格人士取得居港權的權利。然而，政府不服判決，決定上訴。

政府的代表律師一直重申的觀點是解釋《基本法》不可從字面的狹窄層面定義，當法例的解釋不清晰時，需要參考相關文件，例如《中英聯合聲明》附件已提及的立法原意。事實上，該文件決定設立中英聯絡小組，令《中英聯合聲明》得到有效執行。該小組在談判期間，已於1986年同意不讓外傭取得居港權，1996年再重申有關共識。1997年4月，入境處處長已去信立法局，將外傭列入「非通常居港」，情況與難民、囚犯等一樣，這是實現兩國的協議。

另外，人大常委會於1999年有關內地子女居港權的問題上釋法，表明須以立法原意來解釋《基本法》，並明確指出立法原意體現在1996年8月10日全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》。該文件已列明「根據政府的專項政策獲准留在香港」是其中一種情況，可不被視為《基本法》第二十四條第二款第(二)項和第(四)項規定的在香港「通常居住」。《入境條例》的有關規定應可被視為政府的專項政策。

港法治臨重大考驗

然而，終審法院對使用《基本法》文本以外的外在材料來輔助解釋有嚴格限制。它的規定如下：一是若條文的意思是清晰的，就不需要使用外在材料來輔助解釋；二是外在材料應主要是《基本法》通過前已有的文件；三是對於在《基本法》通過後才出現的文件，法庭雖未完全排除考慮，但必須慎重處理。前終審法院首席法官李國能也在「吳嘉玲案」和「莊豐源案」中強調，法庭的工作是確定條文字眼所表達的立法原意，而不是探求立法者的原意。

由於在外傭居港權案中，高等法院原訟庭的法官已表明是下級法院，必須遵從終審法院對《基本法》解釋定出的原則，所以可以預計，上訴庭都會遵從有關原則。除非政府代表律師可以以立法原意外的原因，說服上訴庭的法官，否則政府敗訴的機會頗大。即使是提出訴訟的外傭敗訴，有關人士已持續爭取居港權多年，加上在高等法院原訟庭曾勝訴，勢必上訴至終審法院。

雖然終審法院可以像「剛果民主共和國案」般，主動提請人大常委會釋法。但是終審法院常任法官陳兆愷已表示，對比「剛果民主共和國案」，法院較難就「外傭居港權案」提請釋法。

屆時，終審法院面對的選擇不多：終審法院堅持其原先訂下的原則，判政府敗訴，政府因此不滿，提請人大常委會釋法；或終審法院改變其原則，引用《基本法》以外的文件，以立法原意解釋，判政府勝訴。無論出現以上哪一種情況，都會給香港的法治帶來重大考驗。