围绕着十七届三中全会的召开，关于农村土地所有制的改革，在媒体和学界再次引发热议，激进的学者认为，农村土地所有制改革的方向和目标，就是全面实行土地私有制，将完整的土地所有权重新还给农民。从大的方向上看，无论是城市还是乡村，这都应该是未来中国产权制度发展的方向。但是，制约这一制度落实的障碍，除了意识形态之外，还有一个相当棘手的现实问题需要处理，这就是如果全面实行土地私有化，目前在法律上归为国有的土地的“原始取得”问题。

中华人民共和国成立前后，在城市和农村先后进行了一系列土地改革，在农村，对地主富农的土地予以没收，分给没有土地或者地少的贫农。后来这些土地经过合作化和人民公社运动，又将土地所有权收归集体所有。在城市，建国初期则是对敌逆产率先收归国有，在公私合营和六十年代，又将占有多处房产的城市有产阶级的土地和房产强制收归政府经营，这些房产，所有权虽然还属于房产主，但租赁权属于政府，这就是所谓的经租房。在北京的旧城区，这样的经租房直到今天还有许多。

今天的中国如果重新将地权完整地交还给农民和城市居民，其潜在的法律逻辑意味着私有土地和财产权要受到严格保护，任何人，包括国家都没有权利剥夺任何人的土地所有权和财产权，这也是今天所有制改革的法律前提和制度保障。如果我们承认这一点，许多人一定会问：既然如此，当初政府在土地改革之初，剥夺地主富农乃至城市富有阶层土地和房产的法律依据何在？要知道，马克思主张的通过剥夺实现土地国有，其理论前提在于公有的土地是不可以再进行私有化的，否则，政府当初通过剥夺方式原始取得的土地和房产，其合法性就值得讨论。政府的困境在于：一旦否定了当初“原始获得”的合法性，整个当初政权取得方式的合法性都会动摇。进而，即便在意识形态上解决了合法性问题，面对原有土地所有人主张的历史权益，政府也将无法妥善处理。从这个角度讲，中国在产权制度上改革的缓慢性，实在有其历史性的必然。

中国的产权制度改革首先是从对公有制的否定开始，既然土地公有制行不通，在农村就先搞起了联产承包，然后就是在较长的时间段稳定承包期限。再进一步，承包权可以抵押和转让。十七届三中全会推出的土地改革政策，就是这个思路。在城市则是借鉴香港的经验，将土地的使用权从所有权中剥离出来单独出售。这样的思维方式在过去的改革中当然取得了相当的成效。但需要注意的是，在中国逐渐完善物权和财产权保护的过程中，早晚有一天，政府在土地和房产方面的“原始取得”问题，会成为一个必须面对和处理的问题。事实上，从上世纪九十年代开始，就有不少当初在建国初期被剥夺土地者的后裔对当初的土地重新提出归还要求，但这些声音都被当作反动派的反攻倒算，法院也没有受理这方面的诉讼请求。

应该说，关于“原始取得”的问题，处理起来的确非常复杂，我们还是先来看看其他国家的经验。东欧剧变后，多数东欧国家都将当初没收的财产（包括动产和不动产）发还给了本人及其后裔，但东西德统一中的做法，却很耐人寻味。

德国在二战之后，被美苏英法占领，后来，又分成了东西德两个国家。东西德的成立后，许多惧怕共产党的原东德居民，都没有选择回到故乡，他们的土地和房产，先后都被东德政府接管。此外，战后波兰边境西移，大约有10万平方公里的德国领土并入波兰，这部分领土上的许多德国人的土地和房产，也被波兰政府接管。1991年两德谈判统一，居住在西德的原东德和划入波兰的德国人，许多人手上还完整地保留着自己的地契和房契，他们提出，这些原本属于他们的财产，在国家统一和波兰加入欧盟后，应该归还给他们。原东德政府和波兰政府的“原始取得”问题来了！

这个问题处理起来的确非常复杂，因为按照西德的法律，这些原东德居民手上的地契和房契仍然有效，并且受到法律保护。但是，东西德的统一不同于其他东欧国家发生的颜色革命，东德政府仍然是统一谈判的一方。经过统一谈判，西德政府承认了东德政府的主权，也就是说，统一后的德国政府，是继承第三帝国和东西德的主权，这样一来，也就意味着在第三帝国垮掉之后，东德政府成立之前做出的决定，西德政府在法律上无权管辖。这样一来，虽然德国政府在统一后，立即着手私有化进程，但按照和苏联和盟国的条约规定，1945年到1949年之间失去土地的人，将不能得到补偿，而第三帝国时期失去土地的人，则应该得到补偿。因此，土地以及其他资产补偿的时间范围包括：1933年1月31日到1945年1月8日；1949年到1990年两德统一前。在这两个时期内土地和其他资产被剥夺的人，都要给与返还或者补偿。但德裔波兰区原德国居民的战前不动产，德国政府亦无法支持其重新拿回土地和其它财产的要求。据说这部分财产所有者有通过司法诉讼希望返还财产的，但诉讼的结果不详。

德国的前例说明，在实行私有化的过程中，并非所有当初的一切“原始取得”，都能得到现时法律的确认和保护。从法理上讲，这未见得公正，但却是现实的选择。中国的土地状况和德国相比要更加复杂，因为在东西德统一时，东德的土地基本都是国有，土地的归没有太多的现实障碍，但中国自改革开放以后，由于土地的所有权和使用权的分离，今天的中国土地和房产，已经经过了数次买卖和转手，在土地产权改革过程中，直接归还已经变得不可能。虽然近些年上海将在建国初没收的部分原国民党高官的房产，悄悄发还给了其后代，但大规模的土地返还已经不现实。从这个角度讲，我不赞成在今天的中国立即实施激进的土地私有化改革，因为土地私有化，必将立即面临处理“原始取得”问题，而这个问题，经过了三十年的改革，在现实层面其实已经无解，贸然触碰，后果不堪设想。

有鉴于此，中国的产权制度改革必须同时满足两个要求：在经济领域确立清晰的产权并给于严格的保护，在社会领域，产权制度的改革不能因为“原始取得”问题危害整个制度和社会的稳定。从这个角度讲，中国的产权制度转型持续的时间必须足够长，长到让整个社会在现实层面忘掉“原始取得”问题，才是最终实施私有化的良机。最保守的估计，这还至少需要一代到两代人的时间。而目前，应该在所有权国有和集体所有不变的基础上，尽量将土地使用权长期化，而将所有权虚置化。

但可以预见的是，中国在未来如果要构建一个长久，公正，稳定的产权制度，宪法上早晚必须给当初的“原始取得”一个交待。正如今天的美国，对当年屠杀印第安人，以及黑人的奴隶制正式给与道歉一样。

历史就是这样残酷，它只能选择现实的路径，而不是看起来公正合理的路径前进！

《同舟共进》09.1