建设工程中涉及合同效力的几个法律问题

博主在办理建设工程施工合同纠纷案件中，经常遇到这种情况：承、发包双方签订施工合同时，施工图纸未经主管部门审查也没有办理建设用地规划许可证（后来补办）。在此种情况下，签订的建设工程施工合同是否有效？合同签订时，发包方未办施工许可证，后来才补办，是否影响合同效力？

结合本人经验及各路专家高见，博主认为：

按照以前对《合同法》有关合同效力规定的理解，一般认为只要违反了法律和行政法规的强制性规定，合同就无效。但是，现在无论理论界还是实务界均主张对强制性规范进一步分类，即把强制性规范分为：效力性规范和管理性规范。如果法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并不涉及民事主体之间的权利，则应当把这类强制性规范作为管理性规范对待，不作为认定合同效力的依据。最高院黄松有副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，谈到尽量维护合同效力，称：“我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理性规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响合同的效力。”

结合开始提出的问题，我们进一步分析：

1、施工图要经过主管部门审查的规定，见于《建设工程质量管理条例》第11条。未经审查批准，不得使用，违反的，罚款20—50万元；

2、建设工程施工许可证规定在《建筑法》第7条及《建设工程质量管理条例》第57条。开工前，应申领施工许可证，否则，可责令改正，停止施工，罚款合同价款1%—2%。

3、建设用地规划许可证规定在《城市规划法》第31条。取得此证后，方可向土地部门申请用地。否则，责令退回土地。

结合上述规定，可以看出：

1、施工图必须经过审查批准，按照《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准手续，或办理批准、登记手续后生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定合同未生效。”

施工图未经审查批准，应该属于效力待定的合同，如果在一审法庭辩论终结前补办了批准手续，合同就是有效的，否则，合同未生效。

没有办理建设工程施工许可证的法律后果是责令改正和罚款，属于行政管理的范畴，对施工图审查和办理建设工程施工许可证的规定属于管理性规范。按照司法解释的精神，施工图未经主管部门审查和未办理建设工程施工许可证不影响合同的效力，施工合同应该是有效的。

2、关键问题是：未办《建设用地规划许可证》，是否有效合同效力？

本人认为：影响。

建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有它就不可能合法取得土地使用权，而拥有土地使用权和占有土地建设工程施工合同履行的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，能否实现合同的根本目的。因此，城市规划法关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规范，没有取得建设用地规划许可证的施工合同应该为无效合同。

而且，没有建设用地规划许可证，建设方就不可能合法拥有土地，在没有土地使用权的土地上进行工程建设，严重侵害国家利益。依《合同法》52条，应属无效合同。

3、建设用地规划许可证可以补办吗？

依城市规划法第39条之规定，应当是不可以补办。

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