刘桂明
   

    曾经有人开过这么一个玩笑：当律师要去美国，当警察要到中国。

    这个玩笑究竟有多大的真实成分，大家可能众说纷纭。但是在美国的确有令我们不得不深思的现实。在美国，尽管天天有人讽刺挖苦律师，但还是有许多法律学子梦想着去当律师。因为在美国当律师看起来的确很自由，也很威风。

    可不是嘛！一个辛普森案件就让世界人民真正领教了美国律师的厉害，一个“合理怀疑”就让美国警察在开庭前所做的侦查和取证工作前功尽弃，一双袜子导致的证据瑕疵就使律师对警察穷追猛打并让警察眼睁睁看着辛普森从眼前神气地走出了法庭。

    因为辛普森被判无罪释放了。

    辛普森为什么会被判无罪？实际上，地球人都知道，那事就是辛普森干的。但是，从法律上来讲，知道是一回事，而证明又是另外一回事。接下来，警察要干的事就是以充分而有效的证据来证明这事是辛普森干的，而律师既要以充分而有说服力的逻辑推理来推翻控方的主张，还要以更有说服力的证据来证明控方提出的证据存在瑕疵，从而告诉陪审员此案在证据上还存有致命的瑕疵，也就是对警察提供给检察官的证据有合理怀疑，并最终完全说服陪审员：这事可能是辛普森干的，也可能不是辛普森干的。

    这个“合理怀疑”就是因为非法证据惹的祸。因为在程序上但凡有一点问题，就可能被辩护律师抓住不放，然后穷追猛打，直至让陪审团怀疑你提供的所有证据的真实性。许多律师往往就是在程序上占有上风，取得最后的胜利。所谓在美国当律师很风光，可能指的就是律师在程序辩护上的游刃有余，左右逢源。

    相比之下，美国的警察往往很狼狈，很难堪。感觉工作权力受到极大限制，无法充分施展自己的手脚。

    于是，就有了这样一番感慨和玩笑。

    因为在中国正好相反，律师越来越难做，而警察却似乎越做越顺手，越做越牛。

    现实情形到底怎么样呢？相信同样是智者见智，仁者见仁。

    同为中国版图的香港又是什么样的情况呢？

    如果说过去我们是通过影视传播方式了解，那么今天我们又可以通过模拟法庭来见证。

    2009年8月8日，在北京友谊宾馆，一个由北大法学院与亚洲法律资源中心联合主办的“反酷刑与中国司法改革”的研讨会正在这里进行，一场就同一个案件以不同的法庭模式进行审理的模拟法庭在这里上演。参会人员除了来自内地各个方面的法官、检察官、律师、警官和学者，还有几位来自香港的由香港大律师张耀良先生领衔的法官和大律师。他们将进行香港模式大法庭审理演示。

    应北大法学院陈瑞华教授的邀请与安排，我很荣幸地担当了此次模拟法庭的主持人。

    故事就这样开始了……

据检察院指控：被告人吴奇利于2007年11月19日晚9点左右，在其住处因琐事争执持铁棍将被害人叶潭殴打致死。案发后，被告人吴奇利于2009年11月20日凌晨2点拨打了110进行报警。警方达到现场后，于凌晨3点将被告人带回公安局进行讯问至中午12点左右，并最终获得了被告人吴奇利的口供。2009年11月26日，办案民警对吴奇利再次进行了讯问，并获得了吴奇利的亲笔供词。

一、控辩双方的基本情况

公诉机关光明市人民检察院。

被告人吴奇利，男，33岁（1975年11月15日出生），汉族，大学文化，无业，住光明市滨江道区碧溪小区17号楼5单元602号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2007年11月25日被光明市滨江道区公安分局刑事拘留，2008年1月23日被逮捕。现羁押在光明市看守所。

二、起诉书指控的事实和罪名

起诉书指控：被告人吴奇利于2007年11月24日晚在光明市滨江道区碧溪小区17号楼5单元602号其住处与朋友叶潭因琐事发生争执，吴奇利遂于当晚至次日凌晨持铁棍反复多次殴打叶潭的背部、双上肢等部位，致叶潭失血性休克死亡。

公诉机关认为：被告人吴奇利无视国法，因琐事故意伤害我人身体，致人死亡，犯罪性质恶劣，情节、后果严重。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究被告人吴奇利的刑事责任。

三、指控上述事实的证据

1．被告人吴奇利2007年11月25日的供述及亲笔供词

2007年11月24日晚6、7点钟，叶潭给我打电话，大概意思是想找我聚聚聊天，我们约好晚上9点在我家小区门口见。晚上9点半左右，我回到小区，在小区门口见到叶潭，我俩一前一后进了我家。我与叶潭是朋友，但因为玩网络游戏的事对叶潭有气，憋了很久了，他说这些游戏不好，不让我玩，结果他一直在玩，所以我们就站着在门厅聊天。我问他香港脚看了没有，他说没看，我就很生气，因为他隔三岔五就在我家住，曾把脚气传染给我，我就让他去卫生间洗了脚。因为脚气的事，我又想起以前我俩在一起的一些不愉快，我就数落他以前还和我耍过鸡贼，在一起吃饭经常不掏钱，在背后说我坏话，把我的电脑弄坏了进入不了系统，我给他发信息不回等，我越说越生气，说完我就让他自己反省。

后来我又问他头天晚上干什么了，他说玩一个我不让他玩的游戏。我问他因为偷玩游戏的事惩罚自己了吗，他摊开右手让我看，我看到他的手掌、大拇指、食指、中指都有刀片划开的伤口。我认为他糊弄我，就对他说“你是装样子给我看呢！”然后很生气地回到卧室，从沙发底下取出两根铁棍，先用较长的一根打他的双臂三四十次，肩部六七次，背部五六次。他跪在地上哭着求我别打了，说知道错了，我又用铁棍打了他的头一下。他怕我再打，就开始抽自己的左脸，抽了有二三十下，边抽便说自己错了。我说他管不住手，还必须得打手，就让他趴在卫生间的地上，用那根较短的铁棍打他的右手手背及手指，打了十几下。他边哭边对我说会自己惩罚自己，让我别再打了。

后我们从卫生间出来到客厅。我又到厨房拿出一把菜刀吓唬他，并说：“这也就是棍子，要是用刀的话，就没有这么轻松了”。之后我拿刀在他眼前晃，晃的过程中刀尖碰到他脑门的正前方，造成了几个特别小的伤口。然后我用脚踹他前胸一下，把他踹坐在地上，接着把刀放回窗台上了。

他在客厅用左手抽自己的左脸，抽了100下左右，打的左手都肿起来了，这时我把较短的铁棍放在地上，坐到他对面的椅子上看着他。他一边抽自己一边看着我，因为怕我再打他，吓得一直发抖。他后来又将较短的铁棍捡起来打自己头部正上方，打了10下左右，打的同时用眼睛看着我。当他看到我也正用眼睛看他时，就用力打自己头部一下，这下打得特别重，头部上方出血了，接着他又补了几下。我到卫生间拿出一卷卫生纸来，让他把血擦掉。我问他有诚意悔过吗，他说绝对有诚意，然后又拿起铁棍左右交替打自己的双臂、颈部、后背，打了大约50多下，并对我说想喝水。我说“想喝水哪那么容易啊”。然后他又不停的打自己，我就给了他一杯水。他说一定会惩罚自己的，让我别担心，接着拿起较短的那根铁棍打自己的头部两侧、颈部、后腰、肩部、后背，这次打的时间特别长。中途我把铁棍抢下来并对他说“你甭在我这装样子，自己打得肯定不狠”，然后就拿铁棍照他的左膝盖处打了一下，打完后把铁棍往地上一扔。他一边哭一边说“我不对”，捡起铁棍特别使劲的打自己。打到后来跟我说“我真的不行了”。这时他的声音特别怪，就好像捏着嗓子说话一样。然后他晃晃悠悠的向墙角走去，墙角放着一个小方桌，他整个人都拍在桌子上了。我以为是装的，就进卧室在西侧组合柜的桌子上拿了一把带黑鞘的黑把水果刀，回客厅跟他说“你要是再不起来我就扒你裤子了”。他不理我，我就抓住他的裤子往下一拽，露出屁股，刀尖朝着他的屁股。我看这样不起作用，就把刀随手扔在地上，到厨房窗台上拿一个打火机回来，放到他的屁股上烫了几下，他还是没反应。这时我就慌了，赶紧给120打电话，并给他做心肺复苏的急救。120急救车赶到后，我又去打110报案。派出所的民警来时，大夫说他已经不行了，警察就把我带走了。

我打叶潭是想教训教训他，我觉得叶潭的所作所为太气人。是他带我玩的网络追杀游戏，后来又说这个游戏不好不让我玩，我对他说“要不玩你也别玩”，他同意了，但还是在玩。还有就是他到我原来女朋友那里说我坏话，后来我和女朋友就分手了。

我以前也这样打过叶潭三四次，都是用这铁棍，在我家里，而且每次都是我打他。以前我打他没有这次狠，都是吓唬吓唬他，这次太生气了所以才打这么狠。

2．证人莫言的证言、光明市急救中心出车单

2007年11月25日2点05分，我接到120指挥中心电话，说滨江道区碧溪小区17号楼5单元602号有一呼吸骤停的男子需要救助，联系电话是7893211，后我给报120的人打电话询问病情，接电话的是一男子，说“我和伤者两人闹着玩，不知怎么的就没呼吸了。”具体的他也没说。2点10分左右，他们的车到了小区门口，见一男子向他们招手，自称是打电话的人。路上他问那男子怎么回事，那男子说：“我们俩就是闹着玩，我推了他一下，他摔了一下就没呼吸了。”到现场后，客厅内有一个男子平躺在地面上，头冲着门，四肢展平，意识丧失，呼吸停止，大动脉搏动消失，瞳孔放大，心电图成直线。他们立即对该男子进行心肺复苏，抢救了大约有20分钟，生命体征无反映，这时警察到了，他们告诉警察该男子已死亡，并停止抢救。

光明市急救中心出车单：出车时间2：05，出诊医生莫言，出诊车号滨H5347。

3．光明市公安局滨海道分局周口派出所出具的《“110”接处警记录》、《到案经过》、滨海道分局刑侦支队出具的《接受刑事案件登记表》

2007年11月25日2时18分，吴奇利拨打110报警称：其朋友突然不行了，120已在现场抢救。2时20分周口派出所接市局布警，刑侦支队于2时30分到周口派出所接警。3时5分派出所民警向市局反馈：报警人称：与受害人开玩笑，用一根不锈钢钢管击打受害者头部，受害者倒地后报警人拨打120，急救车到现场后抢救20余分钟后放弃抢救并称人已死亡。经工作，吴奇利称因叶潭的个人卫生问题与叶发生口角，后用铁棍打叶头、手等部位，致叶头、手等部位受伤，叶潭倒地后，吴奇利先拨打120，后又拨打110。后民警将吴奇利带回派出所进行审查。

4．光明市公安局滨海道分局刑侦支队出具的公（光）勘[2007]36115588号《现场勘验检查笔录》及现场照片

现场位于光明市滨江道区碧溪小区17号楼，中心现场位于该楼5单元602号。在门厅地面上发现有一具男尸，上身穿蓝色线毛衣，下穿灰色秋裤，赤足。在门厅西墙下的木柜上有一把匕首，木柜东北侧地面有一黄色一次性打火机；厨房案板上有两把菜刀；厨房北墙内侧窗台上发现一把菜刀；卧室北墙下方桌上有一红色一次性打火机；派出所民警根据吴奇利的供述，在卧室沙发后提取一根铁棍，长0.68米。在正对阳台窗外的6号楼南侧地面上发现有两团带血的卫生纸，正对阳台西侧5米处的地面上发现一根铁管，长0.45米。上述涉案物品均以提取。

5．光明市公安局法医检验鉴定所出具的光公海法病理字[2007]309号《尸体检验报告》

经对该尸体进行尸表及解剖检验，前额部可见9处皮肤表浅划伤，右乳头下方1处皮肤擦伤，胸背部、腰背部、左右臂多处皮下出血、多条皮肤擦伤或擦划伤，左膝关节下方、左大腿上段外侧、右大腿下段前内侧有皮下出血，双臂下段及手腕背部、右膝关节上方有咬痕，右臀部内上象限可见皮肤灼伤。其主要损伤为胸背部和双上肢大面积皮下出血，软组织肿胀。损伤特征符合钝器（棍棒类）反复多次打击所致；头部及左耳廓挫裂创亦符合钝器打击所致。结论：叶潭系被他人用钝器（棍棒类）反复多次打击背部、双上肢，导致失血性休克死亡。

6．证人白灵、孔晶的证言

2007年11月24日晚，她们在家看电视到夜里12点左右上床睡觉，感觉刚刚睡熟，就听到隔壁602室有“咚、咚”的声音，把她们吵醒了。是撞击的声音，像是有人搬家。

7．证人沙飞飞的证言、光明市公安局预审处关于调取吴奇利手机中存储的短信情况的《工作说明》

2007年11月24日19时左右，我和吴奇利在小吃城吃饭。20点左右吴奇利送她上车就各自回家了。因为吃饭时一个叫叶潭的人给吴奇利打电话，说要到家里去找吴。我不认识叶，但吴奇利跟我提到过这个人，说关系不错经常在一起玩游戏、看光盘。

案发当天，吴奇利和我分手后，先后给我发了6条短信：第一条是11月24日23时46分，内容是“想你”；第二条是11月25日0时33分，内容是“想死你了”； 第三条是11月25日0时40分，内容是“真的真的好想你，要是没你在身边我该怎么办”； 第四条是11月25日0时47分，内容是“想你想得好想哭”； 第五条是11月25日0时52分，内容是“亲亲”； 第六条是11月25日0时57分，内容是“安安”，就是晚安的意思。以前吴奇利也发过内容相似的短信，所以我没觉得有什么异常。

8．证人叶天方的证言

我最后见到叶潭是2007年11月24日大约20时许，我儿子说单位有事晚上不回来就走了，直到第二天早上6点钟接到警察电话说叶潭出事了。叶潭走的时候上穿深红色带蓝条的半长大衣，三枪牌灰色内衣，下穿蓝色牛仔裤，脚穿白色登山鞋。

叶潭于2000年以后认识吴奇利，两人关系很好，曾经因说话方式闹过一次矛盾。

9．光明市公安局滨海道分局刑侦支队出具的《办案说明》及调取的通话记录

2007年11月24日21时22分31秒，吴奇利的手机13541952256与叶潭的手机13081567743有过通话；18时49分32秒叶潭家的电话7892255与吴奇利的手机电话有过通话。

10．证人袁莉莉的证言

我和吴奇利是01年一起练跆拳道的时候开始交往的，当时叶潭也在练，所以就认识了。叶潭和吴奇利认识的比我早，以前可能是一起玩游戏时认识的。我们关系很好，叶潭经常找吴奇利玩，一般都会在吴奇利家住下。

11．证人佟晓笛的证言

叶潭和吴奇利总是吵架但两人又总在一起。我感觉吴奇利心眼比较小，又特别爱急。约大半年前，吴奇利因为女朋友的事与叶潭急了一回，说叶潭在吴的女朋友面前讲吴的坏话了，让叶潭去澄清。当时还是我给调解的，后来两个人说开了就没事了。

12．证人吴刚凯的证言、滨海道分局刑侦支队调取的通话记录

2007年11月25日凌晨2点多，吴奇利突然给我打来电话，又哭又喊的讲：“出事了，出事了”。我问出什么事了，吴奇利不回答，就听吴奇利在电话里讲：“往这边走，往这边走”，电话里很乱，还有很多人在讲话，过了一会电话就断了。后我给吴奇利把电话打回去，总是不通，偶尔通了就听电话里很乱，很多人在讲话但听不清什么人在讲话。

当日2时12时37秒，吴奇利的手机电话 13541952256主叫吴刚凯的手机电话13778952222；2时15分33秒、21分22秒、22分51秒吴刚凯的手机电话三次主叫吴奇利的手机电话。

13．光明市瀚海司法鉴定中心出具的（2008）光司鉴精字0023号《鉴定书》鉴定结论

被鉴定人吴奇利具有完全刑事责任能力。

14．滨海道刑侦支队出具的《办案说明》

办案人员在讯问吴奇利的过程中，严格按照程序规定，遵守各项规章制度，无刑讯逼供和引供、诱供行为，其亲笔供词系本人自愿书写。

15．公安机关出具的户籍材料证明

被告人及被害人的年龄、出生地、户籍地等基本情况。

四、被告人的辩解及辩护意见

被告人吴奇利在法庭审理中辩称：当晚6、7点钟，我和女友在小吃城吃晚饭时，叶潭打电话说来我家，吃过饭，我送女友上了回家的车后，自己也坐公交车回了家。9点左右叶潭到我家敲门，我打开门，叶潭进门就倒在门厅了，什么话也没说，人事不醒。叶潭来时身上就没穿外套，穿的就是内衣，身上的伤来时就有，不知在哪儿弄的。我之所以知道他身上有伤，是因为我学过医，他倒地后，我给他做过心脏复苏的抢救。在侦查机关所作的打人的供述是公安人员打我，让我那么说的，亲笔供词是公安人员写好了让我抄的，一天一夜没有睡觉，我确实受不了了，只能按照他们说的做。

被告人的辩护人提出的辩护意见为：被告人在侦查讯问过程中受到了刑讯逼供，其供述笔录及亲笔供词应当排除；现有证据不能证明被害人所受到的伤害系被告人打击所致，被害人的死亡与被告吴奇利的行为之间不存在因果关系；被告人没有实施故意伤害的主观故意；现有证据不能证明被告人吴奇利是故意伤害被害人的主体，不排除存在被害人系我人伤害致死的可能，应宣告吴奇利无罪。

……

    在香港模式审理中，担任模拟主审法官的是香港高等法院的资深大法官彭健基先生，模拟控方的是香港大律师水佳丽女士，坐守辩方的是香港大律师潘展平先生。担当被告人和证人的都是一同前来参会的香港大律师潘定邦、廖元聪、刘智慧、潘熙等。

    而在大陆模式审理中，审判长由来自北京市一中院刑一庭副庭长周军担任，公诉人则由北京市一分检的李辰检察官担当，来自北京尚权律师事务所的张青松律师和北京洪范广住律师事务所的焦鹏律师共同出任辩护人，北京师范大学法学院的毛立新教授和北京市一分检的宣传处处长蒋炳仁以证人身份出场，而被告则由中国政法大学的硕士生李剑书模拟。

    综合两个法庭、两种模式的审理情况，在本案中，控辩双方主要在以下两个焦点问题上发生了争议：

    一是在侦查中是否存在刑讯逼供、长时间连续讯问、强迫被告人照抄供词等违法讯问行为，是否应当排除被告人的供述笔录及亲笔供词？

    二是根据案件中现有证据，能否证明被告人具有起诉书指控的犯罪行为和犯罪故意，被告人的行为是否构成犯罪？

    其实，在香港模式中，辩方律师还特别提到了“权利告知书”问题。当警察说那天确实忘了向被告人宣读“权利告知书”时，律师就立即对警察穷追猛打，厉声责问：“一个从警15年的警察怎么会忘了向被告人宣读《权利告知书》？”

    因为众所周知的原因，这个细节在大陆模式中并没有出现。

    尽管两个法庭的审理结果都是最终将警方的证据因为其程序违法而予以排除，但审理过程还有许多值得我们思考和研究之处。正如担当点评的田文昌律师所说，香港律师注重的是细节，而大陆律师注重的是辩论，两者的逻辑与思维具有显而易见的不同。

    作为主持人，我在模拟法庭结束时以“香港模式是展示，大陆模式是演示”为题进行了区分。因为在大陆模式中，出现了少有的对律师特别客气，一副完全打证据、打程序、打法律的理性而有趣的场面。后来，中国青年政治学院法律系主任林维教授则用“模拟”与“虚拟”对前后两个庭审进行了区分。看得出，现场绝大多数人都同意我们俩的区分表述。当然，在场有部分法官和检察官对我和林维教授的概括与区分也有不同意见。他们认为，至少在北京，法庭审理都是如此这般的正常审理。

    最后我也表示了一个祝愿：从“演示”到“展示”，今天看起来很近，但真要做起来其实很远。在我们推进法治建设的进程中，希望在我们的司法实践中不断地将“演示”变成“展示”，希望“演示”越少越好、“展示”越多越好！

    尽管我们可以开玩笑说，做律师要去美国，当警察要来中国。但是，任何人其实都无法离开自己身处的环境，也无法抛弃自己的水土，更无法脱离自己的国情，都还必须看到自己的现实。正如到会的河南金博大律师事务所主任陆咏歌所言：“你们想到美国、想到香港去做律师，我们还想到北京来做律师哩！但是，这可能吗？”

    的确如此，原来如此，一直如此。但是，我们也要看到，所谓“不可能”的也许就是我们的现实，而所谓“可能”的则正是我们的理想。不管到哪里做律师，都希望实现自己乃至当事人对程序正义的追求，都希望达到自己乃至当事人从程序正义到实体正义的理想目标。

    我们可能无法决定自己去哪里做律师，也无法决定自己到哪里能否当律师，但我们可以决定自己为什么做律师，做律师为了什么。

    至于去哪里当警察更好，可能警察朋友们更有发言权。

    当然，那个玩笑确实引起我们思考。因为天下大多数人都有“有困惑找律师，有困难找警察”的实际需要。