秋风：把法官从公务员中剥离出来

作者： 秋风    2009年03月18日　 南方网　　

中国社会治理模式的最大特征或弊端，是无所不在的行政化。当然，对社会优良治理产生最大影响的行政化，还是司法的行政化。

全国政协社会和法制委员会近日完成了一份调研报告———《积极推进法官、检察官及其辅助人员分类管理改革，促进严格公正文明廉洁的司法队伍建设》，针对法律职业者的队伍建设问题提出了若干极具建设性的意见：对法官、检察官实行不同于普通公务员、符合司法工作规律和法律职业特点的单独序列管理制度。

中国社会治理模式的最大特征或弊端，是无所不在的行政化。比如教育就严重行政化，且有日益强化的趋势。大学也讲究什么副部级，大学校长完全由行政部门任命。现在还似乎形成了一个恶劣的惯例：当部属大学的校长，必得在教育行政职位上干过。

当然，对社会优良治理产生最大影响的行政化，还是司法的行政化。这种行政化渗透在司法体制的方方面面。比如从司法的外部环境看，政府的种种制度设计都把司法机关当作一般行政机关对待，各级党政负责官员把司法机关当成执行其具体经济政策的工具，如要求法院领导成为拆迁办公室成员，或者发动司法机构进行这样那样的运动式执法活动。

在司法机构内部治理方面，种种制度也把法官、检察官当作一般公务员对待。司法人员录用由各级政府人事部门负责，基本按照录用国家公务员的标准和程序进行，没有强调司法职业标准；司法人员的人事、工资等制度，等同于一般公务员。现有规章要求，法官与公务员在同样年龄退休，法官、检察官的工资结构和水平也与公务员相等，尽管其职业标准明显高于公务员。

如此制度安排，显失合理。检察院的工作确实带有一定行政色彩，在大多数国家，检察官系统是属于政府行政分支中的司法部门管理的，但现代国家都把法院当成一种特别的机构对待，也把法官当成一种特别的政府工作人员对待。中国现行宪制也把法院与检察院单独列出，它们享有向人大报告工作的资格，而比如说商务部、民政部、司法部等一般行政部门就没有这样的资格。

这一制度设计体现着现代国家结构设计的一条共通原则，那就是：法院确实属于政府的组成部分，但从它的性质来看，它明显地不同于行政机构，也不同于立法机构。立法与行政通常是针对不知名的公民群体的，而司法却要直接面向个人，为其定纷止争；立法与行政属于积极的权力，司法却属于被动性权力；立法与行政可以直接给某群人好处，司法却只是禁止人们相互侵害；也就是说，立法与行政通常追求抽象的进取性公平，司法却要守护个别的正义。为此，立法与行政过程更多地诉之于力，透过对社会资源的分配与分配活动展开，司法过程却更多诉之于理，透过对当事人行为之是非曲直的判断展开。

凡此种种不同点意味着，在进行制度的整体架构时，必须区别对待立法-行政与司法机关，按照司法过程的特殊属性，给予司法机构、尤其是法院以特别的安排。这倒不是说要给法院、法官以特权，而是说，法院与其他制度的关系及法院内部的治理结构设计，应当像罗马《法学总论》关于正义的定义所说，让司法机关得到其应当得到的；或者如道家哲学所说，“顺其自然”。此处之自然，也正是西人所说的事物的本性、性质。

惟有这样，司法过程才能够顺畅地展开，从容地发挥自己的功能。当然，立法、行政分支也应当秉持同样的“顺其自然”的原则安排其在国家结构中的角色与内部治理架构。

因此，目前司法的内外治理行政化格局是必须予以改革的，改革的方向也是明确的：去行政化。从外部环境看，应强化司法机构相对于行政部门的独立性，拟议中的改变司法机构经费分配体制就是一个可行措施。法院内部治理制度也应重新设计。比如按照法官职业特性，严格坚持录用的职业化标准，法官须通过司法考试，具有法律从业经历。法官也不必像公务员那样到期退休，只要健康允许可以终身任职。因为，法官是老的好，法官积累的司法经验是最宝贵的法律资源。而且，按照人性似可推测，越是年老的法官，贪腐的动机会越小。

随着法官职业属性的强化，法律人群体的自我治理机制将会逐渐激活、发育，而这已被各国经验证明是约束法官职业行为的一种有效途径。比如法官职业化水准提高后，法官与法律学术界的联系将趋于密切，法律学术界将把主要精力用于批评、审查法官的实际裁决。这就可以形成一种专业约束力量，促使法官、尤其是高级别法官更负责任地审理案件。